软件的开发及更新升级开发，均是围绕要实现的功能需求进行的，而软件功能需求一般为软件的主体、核心功能、软件的页面设计、布局，操作习惯等。

一般情况下，根据软件著作权登记要求，更新后的软件较之前的软件相比，如产生了新的功能（即具备一定调度、监控和维护功能，实现开发应用目的）或效率，产生了新的软件代码，且新产生的软件代码最少是 1500 行，可判断为形成了新的软件著作权。

实践中审查一款软件的更新升级版本是否形成新的软件著作权，关键在于审查开发者是否对该软件的升级版本付出了创造性劳动。如果开发者付出了创造性劳动，即判定形成新的软件著作权。

软件更新升级形成新的著作权仍应坚持谁创作谁拥有的原则，归更新升级软件开发者所有，但是只有在原著作权人同意更新升级软件的情况下，升级版软件开发者才能合法拥有升级所产生的新著作权。

提示：

1.对核心技术并没有实质性、突破性变化的计算机系统，进行系统升级服务的合同（可含有调试、培训、维护等内容，但商品化软件售后服务除外），且符合《技术合同认定规则》中技术服务合同规定的，可以认定为技术服务合同。

同时，根据《计算机软件合同进行认定登记的意见》规定，并没有限制更新升级软件的委托方与受托方签署的软件开发合同不能再进行技术合同认定，因此只要符合《技术合同认定规则》中技术开发合同的相关规定，并具备以下条件，软件更新升级产生的新的技术合同也可进行技术合同认定：（1）应有明确的功能需求调研及技术要求分析、技术架构的设计、程序编制、方案优化、成果测试与验收标准等内容；（2）应有新的方案设计、新的技术集成、新的技术手段、新领域中的应用等技术创新内容的表述；（3）软件的知识产权权属约定应当是明确的，所有权属于委托方或双方共有的。

2.根据我国《计算机软件保护条例》第8条的规定，软件著作权人享有软件的修改权，未经原软件著作权人许可，他人不得对计算机软件进行修改，因此对他人现有软件进行更新升级应经过原软件著作权人授权，否则该更新升级的软件为非法软件，其无法形成一个新的软件著作权。

作者：王丽君  北京市富程律师事务所